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    宋律师

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合同担保的方式及其特征 抵押合同和担保合同同时存在如何处理

发布时间:2021年12月18日 来源:买卖合同律师 浏览:266
[导读]:   宋律师,买卖合同律师,现执业于,法律专业知识扎实,办案认真负责,能够准确把握案件法律关系的重点;为人和善,能与当事人进行良好的沟通。具有丰富的法律操作实践经历,赢得了广大委托人的信任,秉着“做点实事,帮人排忧解难”、“不求高风亮节,但

  宋律师买卖合同律师,现执业于 ,法律专业知识扎实,办案认真负责,能够准确把握案件法律关系的重点;为人和善,能与当事人进行良好的沟通。具有丰富的法律操作实践经历,赢得了广大委托人的信任,秉着“做点实事,帮人排忧解难”、“不求高风亮节,但求问心无愧”的执业理念,专注为客户提供专业法律服务,最大限度地维护了当事人的合法权益。

  

合同担保的方式及其特征

一、合同担保方式方式

抵押,是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。

抵押的内容

1、可抵押的财产

抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

2、一物可同时抵押多次吗

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。

三、土地抵押和房屋抵押

以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。

四、下列财产不得抵押:

土地所有权;

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但1.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。2.乡、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。这两条除外;

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

所有权、使用权不明或者有争议的财产;

依法被查封、扣押、监管的财产;

依法不得抵押的其他财产。

质押

作为合同的两种担保方式,质押跟抵押虽然只差一个字,不知各位能否清楚的弄明白什么是质押,什么是抵押。

质押分为动产质押和权利质押,这里跟大家介绍动产质押:

1、动产质押

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。

债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

2、出质人、质权人,质物

债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。

合同担保方式——留置

债务人不履行合同义务时,某些情况下债权人可以扣留债务人的财产作为合同担保。这种行为在法律上称为“留置”。

1、留置的定义

留置是债权人占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

2、留置担保的范围

留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

3、可行使留置权的合同类型

因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

4、留置财产金额

留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。

5、风险承担

留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事。

6、履行期限

债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。

债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。

7、处置留置物

债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

8、留置权消灭:

债权消灭的;

债务人另行提供担保并被债权人接受的。

合同担保方式——定金

1、定义

当事人可以约定一方向对方给付一定数额金钱作为债权的担保。

债务人履行债务后,应当抵作价款或者收回。

2、担保效果

给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;

收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

3、生效方式

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

4、限额

定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。

超过的部分无效。

二、合同担保的特征

1、从属性:指合同担保从属于所担保的债务所依存的主合同,即主债依存的合同。合同担保以主合同的存在为前提,因主合同的变更而变更,因主合同的消灭而消灭,因主合同的无效而无效。

2、补充性:指的是合同担保一经成立,就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。

3、保障性:指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。

担保作为一项法律制度,是债务人在订立合同时为保证合同履行而向债权人作出的一种承诺。当债务人不履行合同或不适当履行合同时,债权人可不必经过仲裁或诉讼程序而直接从债务人或第三人处获得某种补救,以弥补债权人遭受的损失。依照我国《担保法》第二条第二款规定,担保主要有五种方式:

保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担的行为。

抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

质押,是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有,将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法的规定以该动产或权利折价,或者以拍卖、变卖该动产或者权利的价款优先受偿。

定金,

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方,接受定金的一方称为定金接受方。

留置,是指依照法律的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照担保法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍浴。

抵押合同和担保合同同时存在如何处理

一、抵押合同和担保合同同时存在如何处理

根据抵押的性质我们可以知道抵押合同其实就是担保合同的一种,因此如果是其他种类的担保,如留置担保,质权担保根据相关的规定来确定。首先如果是抵押权和留置权,留置权优先于抵押权得到补偿。如果是出质和抵押,则需要根据担保物上面是否设立抵押登记,设立抵押登记的抵押权优先于出质,出质权优先于为设定抵押的抵押权。

二、抵押的概念及抵押担保范围

1、抵押的概念

根据《中华人民共和国物权法》第179条的规定,一般抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的一种担保形式。

2、抵押的抵押担保范围

所谓抵押担保的范围,就是指抵押关系成立之后,债务履行期限届满债务人未履行债务,债权人要实现抵押权,在什么范围内优先受偿的问题。《中华人民共和国物权法》第173条规定:担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。《中华人民共和国担保法》第46条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,抵押合同另有规定的,按照约定。

3、抵押中被担保主债权与抵押担保范围之间的关系

抵押所担保的主债权是已经发生的、确定的,由此确定的主债权所产生的附随债权,包括利息、损害赔偿、实现债权、抵押权的费用等则属于可以纳入抵押担保范围的债权。换言之,必须是抵押合同约定的主债权所引起的附随债权才有可能被划入抵押担保范围,而主债权则必然包括在抵押担保范围内。因此,被担保主债权与抵押担保范围是抵押合同中必备的两个条款,不能相互混淆,彼此取代。

《中华人民共和国物权法》要求抵押合同应当采取书面形式。根据《中华人民共和国物权法》第158条、《中华人民共和国担保法》第39条之规定,抵押合同的必备条款包括:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;抵押担保范围。

由此可见,在抵押合同中“被担保的主债权数额”与“抵押担保范围”是两个不同的合同条款。

三、抵押权设立时应在登记簿上记载的事项

根据《物权法》、《城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律和行政法规,住房城乡建设部制定了《房屋登记办法》和《房屋登记薄管理试行办法》,并于2008年7月1日起施行,一般抵押权设立登记时,房屋登记机构应根据当事人提交的材料,在房屋登记簿上记载以下三项内容:其一,抵押当事人、债务人的姓名或者名称;其二,被担保债权的数额;其三,登记时间。由此可见,抵押担保范围不是一般抵押权登记必须记载的事项;而“被担保债权的数额”在《试行办法》中已明确为“被担保的主债权数额”。所以被担保的主债权数额是他项权证必须记载的事项。

四、《房屋他项权证》中的“债权数额”并非等同于抵押担保范围,不能适用《担保法司法解释全文》第六十一条的规定,否定抵押合同中约定抵押担保范围的效力

1、抵押担保范围不应以主债权而应以合同约定来确定。

根据《中华人民共和国物权法》第173条和《中华人民共和国担保法》第46条规定,担保物权的担保范围可由当事人约定,包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此,抵押权人优先受偿的范围而应根据约定抵押担保范围来确定。

《担保法司法解释全文》第61条规定,抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。因担保的主债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念,因此该条无法适用。

2、房管部门通用的《房屋他项权证》中的“债权数额”应理解为“被担保的主债权数额”,而不是抵押担保范围。

目前,江苏地区所通用的他项权证只有“债权数额”一栏,在办理房地产抵押登记时,“债权数额”栏通常都是根据《抵押合同》中的“被担保的主债权数额”登记为债权本金的,根据《办法》的相关规定可知,“债权数额”应理解为《抵押合同》中约定的“被担保的主债权数额”。

3、将“债权数额”理解为抵押担保范围,即未尊重当事人的意思自治,也不符合法律、司法解释的立法本意。

实践中,在设定抵押权时,抵押权人当然以为所有债权全面、充分设定担保为目的。因此,利息等附随债权尽管事先不能确定,但都是基于本金产生的,其发生也必然在抵押人、抵押权人的预期之内。如果设定抵押对于抵押权人而言,只能就主债权数额优先受偿,那完全不符合抵押权人设定抵押权的初衷,也不符合抵押人的认知。根据《担保法》司法解释第五十一条关于“抵押人所担保债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力”的规定,抵押的优先受偿范围应根据《抵押合同》约定的抵押担保范围确定,以实现抵押权时抵押物的价值为限。

如果《抵押合同》约定了抵押担保范围,却以《房屋他项权证》记载的“债权数额”作为优先受偿的范围,那就是变相缩小抵押权人的优先受偿范围,这是完全不符合当事人真实意思表示的。

综上所述:我们认为,以《房屋他项权证》中“债权数额”一栏记载的金额认定一般抵押中抵押权人的优先受偿范围,既不符合法律的规定,也违背了当事人意思自治的精神。在《房屋他项权证》未登记抵押担保范围的情况下,不能将债权数额与抵押担保范围混为一谈,而仍应以抵押合同约定的抵押担保范围来确定抵押权人的优先受偿权,以维护抵押权人的合法权益。

要在现实生活中的的实际情况是比较复杂的,当然具体问题要我们具体是分析。如果您情况比较复杂,也提供律师在线咨询服务,欢迎您进行法律咨询。